Dit argument raakt ook aan een basaal uitgangspunt dat zowel in de privacyliteratuur als -jurisprudentie wordt omarmt, namelijk dat burgers alleen een beroep kunnen doen op hun recht op privacy als zij kunnen aantonen direct en individueel geraakt te zijn. Dat wordt in de literatuur wel het non-interference principe genoemd, waaruit volgt dat er bij een interference een inbreuk op een recht is gepleegd.

Dit uitgangspunt komt echter steeds meer onder druk te staan in het tijdperk van Big Data – dataverzamelingsprocessen worden immers steeds groter en het individuele element wordt steeds incidenteler. De meeste traditionele privacyschendingen zijn duidelijk afgebakend in persoon, tijd en plaats.

Om zeven uur ’s ochtends trad de politie het huis van meneer De Bruijn binnen; van 9 oktober tot 11 november is de telefoon van mevrouw De Wit afgeluisterd. Dit ligt echter anders bij moderne privacyvraagstukken die vaak draaien om grote gegevensverzamelingsprocessen die nauwelijks in tijd, ruimte en persoon zijn af te bakenen en een structureel en voortdurend onderdeel vormen van de modus operandi van overheidsdiensten.

Big Data processen

Het probleem van de talloze camera’s die op vrijwel elke straathoek van grote steden zijn te vinden, is niet dat ze mij als concreet persoon treffen. Ze filmen iedereen die zich binnen het bereik van de camera’s bevindt, overal en altijd. Welke nadelige gevolgen ondervindt een individu eigenlijk als hij gefilmd wordt op straat door een bewakingscamera? Welke concrete schade heeft de gegevensverzameling door de National Security Agency (NSA) gedaan aan de individuele belangen van een gewone Amerikaanse of Europese burger?

Het probleem van deze Big Data processen is niet dat ze mij als persoon concreet en individueel treffen, het probleem is gelinkt aan hoe de overheid haar macht inzet en welke waarborgen er zijn om willekeurige, ongerichte machtsinzet tegen te gaan. Daarom wordt in de literatuur in toenemende mate gesuggereerd dat het liberale non-interference principe moet worden aangevuld met het non-domination principe dat als uitgangspunt wordt genomen in de Amerikaanse republikeinse literatuur.

Om het onderscheid tussen de twee stromingen te duiden, wordt vaak verwezen naar slavernij. Vanuit het uitgangspunt van vrijheid als non-interference zal worden verwezen naar fysieke en mogelijke seksuele uitbuiting, geweld en in het algemeen de beperkingen die de slaaf heeft in het uitoefenen van zijn autonomie. Stel echter dat de slavenhouder zijn macht niet gebruikt om de slaven te onderdrukken – de slaven zijn helemaal vrij om te doen en te laten wat ze willen. Wat is dan het probleem?

Volgens het non-domination principe is deze relatie alsnog problematisch. Ten eerste omdat de machtsrelatie absoluut is en ten tweede omdat er geen waarborgen gelden tegen willekeurig machtsgebruik – de slavenhouder kan op elk moment besluiten om zijn macht toch in te zetten, op elke wijze die hem goeddunkt. Het gaat er dus niet om of de macht wordt gebruikt, maar of de macht kán worden gebruikt, en de manier waarop die kan worden ingezet, namelijk willekeurig, al naar gelang de grillen van de machthebber.

Machtsmisbruik

Interessant is dat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) bereid lijkt om de nadruk op inbreuken en individuele schade te laten varen en in zaken die draaien om massasurveillance een Amerikaanse republikeinse benadering te omarmen.

Allereerst stelt het dat een concrete ‘inbreuk’ op het recht op privacy niet alleen moet zijn gestoeld op een wettelijke grondslag, maar dat ook de quality of the law moet zijn gewaarborgd. Daarnaast heeft het EHRM geoordeeld dat in zaken die draaien om massasurveillance de vraag naar een concrete inbreuk en individuele schade kan worden losgelaten en in plaats daarvan kan worden gekeken naar de toekenning van macht aan overheidsdiensten als zodanig, het potentiële gevaar voor machtsmisbruik en de in een nationale wet vervatte waarborgen die dergelijk misbruik kunnen voorkomen.

Hiermee wordt een opening geboden om het non-interference principe te laten vallen, aangezien de concrete inbreuk en daaruit volgende schade niet langer centraal staat. Of inlichtingendiensten legitiem handelen moet dus niet alleen worden behandeld aan de hand van de vraag of zij een concrete inbreuk maken op de rechten van specifieke individuen, maar meer in het algemeen. Welke macht zij hebben, hoe die is ingekaderd en welke gevaren er zijn voor machtsmisbruik.

Bart van der Sloot